(Artículo preparado por Díaz-Varela Abogados, publicado en el diario El Comercio el 3 de marzo de 2011)

La entrada en vigor el pasado 2 de enero del endurecimiento de la Ley Antitabaco ha sido recibida por el sector hostelero con un rechazo generalizado, dando lugar a actuaciones que han ido desde actitudes de abierta “rebelión” frente a la Ley, hasta a iniciativas orgánicas de las asociaciones del gremio tendentes a la búsqueda de algún tipo de “dulcificación” de la normativa actual.

Admitiendo polémicamente la primacía del derecho a la protección de la salud del artículo 43 CE frente al derecho a la libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE, la única vía para tratar de moderar el impacto producido por la nueva normativa pasaría por la utilización de la excepción llevada a cabo por la propia Ley Antitabaco por la cual se permite que los Clubes de Fumadores queden a salvo de las disposiciones de la norma en materia de prohibición de fumar.

Tras las primeras semanas de vigencia de la Ley Antitabaco parece clara la necesidad de un desarrollo reglamentario de la normativa relacionada con los clubes de fumadores que permita a quienes promuevan estos clubes contar con la necesaria seguridad jurídica a la hora de operar.

A falta de dicha regulación más exhaustiva, podemos decir con las debidas cautelas que la citada excepción ha abierto una interesante vía a los hosteleros que en su día acondicionaron parte de su local para habilitarlo como “zona de fumadores” a la posibilidad de conservarlo, adaptándolo a la normativa vigente.

Entendemos que en atención a la articulación de la solución más económica, ágil y unitaria para el conjunto del sector sería la constitución de uno o varios Clubes de Fumadores que operasen en una pluralidad de negocios (es decir, uno o varios clubes unitarios con múltiples sedes sociales: por barrio, por ciudad, por región…). Se abre de esta manera la posibilidad de que los entes asociativos locales o regionales del sector de la hostelería constituyeran su propio club de fumadores, formalizando posteriormente desde éste los contratos de arrendamiento o cesión de parte del local con los distintos establecimientos que quisieran albergar en su interior un espacio habilitado para fumadores.

Optándose por esta fórmula frente a la de la dispersión en la constitución de clubes (esto es, frente a la creación de un club específico de fumadores para cada establecimiento hostelero), el ahorro de costes se materializaría en facetas que irían desde el abaratamiento de los recursos empleados en la redacción de estatutos y registro del club, hasta en la rebaja de los costes de asesoramiento legal y fiscal consecuencia de la canalización en una única sociedad de todos los posibles problemas derivados de su implantación, pasando por la comodidad de que los usuarios sólo tuvieran que registrarse una vez para varios locales.

Algunas cuestiones que deberían tener en cuenta el empresario hostelero y el club privado de fumadores que optaran por formalizar un contrato de arrendamiento de una parte del establecimiento hostelero serían las siguientes:

1.- El espacio del local afecto al contrato de arrendamiento con el club privado de fumadores debería estar aislado del negocio original en aras de salvaguardar la normativa sanitaria en el establecimiento hostelero impidiendo la invasión de humos provenientes del club de fumadores.

2.- Se ha planteado la necesidad de que el establecimiento hostelero y el club de fumadores tuvieran entradas independientes desde la calle: a nuestro entender no sería exigible, a la luz de la legislación vigente, que ambos tuvieran accesos separados, pudiendo compartir entrada desde el exterior para acceder a través del establecimiento hostelero al club de fumadores (no así a la inversa, es decir, acceder al establecimiento hostelero atravesando necesariamente el espacio con humos del club de fumadores).

3.- En el club de fumadores no podría comercializarse ningún producto consumible; no obstante nada impediría que los socios del club privado de fumadores pudieran comprar en el local hostelero anexo bebidas o alimentos de cualquier tipo, trasladándolos los socios al club privado para consumirlos allí.

Tampoco existiría ningún impedimento a que en el ámbito del club de fumadores se pudieran poner consumibles a disposición de los socios, siempre que no se cobrara directamente por ellos, pudiendo repercutirse el precio de éstos en la cuota a abonar por los asociados.

4.- Una solución tendente a aumentar la disponibilidad del local de negocios por parte del propietario del establecimiento hostelero es la de arrendar o ceder el local al club de fumadores sólo para determinadas franjas horarias. Esto permitiría que el establecimiento disfrutara de toda la superficie útil de su local como zona libre de humos, reconvirtiéndose en los momentos en que fuera conveniente en un recinto en el que conviviera el negocio hostelero con el club de fumadores, habiendo por tanto establecimientos que simultanearan su actividad en todo su horario de apertura con el club de fumadores, mientras otros podrían optar por cederlo o arrendarlo para su sola utilización en las horas estratégicamente más convenientes para el negocio.

Insistimos, para concluir, en la necesidad de tomarse todo lo aquí expuesto con la debida prudencia, pues en espera de que el legislador opte por desarrollar la normativa relacionada con los clubes de fumadores, cada empresario hostelero que opte por arrendar o ceder parte de su espacio a estas asociaciones deberá llevar a cabo un estudio concreto para la implantación de este sistema en el local.