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Régimen transitorio en la revisión de precios de los contratos con las Administraciones Públicas

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I.- Trataremos a continuación de exponer el régimen aplicable de revisión de precios de los Contratos de las Administraciones Públicas consecuencia de las distintas modificaciones normativas habidas y que afectan a los contratos sobre los que se realiza la consulta.


A.- La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE de 31 de Octubre de 2.007, entró en vigor, tal como establece su Disposición Final Duodécima, a los seis meses de su publicación, esto es, el 1 de Mayo de 2.008.


En cuanto al régimen transitorio de la Ley 30/2007, específicamente respecto a las fórmulas de revisión de precios, establece su DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Fórmulas de revisión, lo siguiente


1. Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de Defensa.


2. En todo caso, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley sin que se hayan aprobado las nuevas fórmulas, la aplicación de las actualmente vigentes se efectuará con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.


La Ley 30/2007, dispone que hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión seaplicarán las anteriores (vigentes en ese momento) esto es las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; y completadas por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto. Con la salvedad de que, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley, sin que se hayan aprobado esas nuevas fórmulas, se aplicarán las anteriores (vigentes en ese momento) con exclusión del efecto de variación de precios de la mano de obra.


Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007, se siguen aplicando las fórmulas de revisión contenidas en el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre (y completadas por el Real Decreto 2167/1981); y a partir del año de su entrada en vigor (pues no se aprobaron en ese período nuevas fórmulas), esto es, desde el 1 de Mayo de 2.009 se deben aplicar las mismas fórmulas de revisión referidas (del Decreto 3650/1970) pero excluyendo el efecto de variación de precios de la mano de obra.


B.- La Ley 30/2007 ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que fue publicado en el BOE de 16 de Noviembre de 2.011 y que entró en vigor (tal como señala su Disposición final única) al mes de su publicación, esto es, 16 de Diciembre de 2.011


Respecto a las fórmulas de revisión el Texto Refundido viene a confirmar el régimen de aplicación que ya establecía la Disposición Transitoria segunda de la Ley 30/2007, pero ya no se incluye un régimen transitorio de un año, pues el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se aprobó transcurrido sobradamente ese año.


Con lo cual, el Texto Refundido establece sin más que hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión se aplicarán las anteriores (vigentes en ese momento) esto es las aprobadas por el Decreto 3650/1970 (y completadas por el Real Decreto 2167/1981) con exclusión del efecto de variación de precios de la mano de obra:


DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: Fórmulas de revisión.


Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 91, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de Defensa, con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.


C.- Las nuevas fórmulas fueron aprobadas por Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. Dicho real Decreto se publicó en el BOE de 26 de Octubre de 2.011 y entró en vigor a los dos meses de su publicación, el 26 de diciembre de 2.011 por tanto.


En cuanto a la aplicación de las nuevas fórmulas, el Real Decreto 1359/2011 introduce una duda en el régimen transitorio que venimos señalando, ya que dispone que a los contratos derivados de procedimientos de adjudicación que ya se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la presente disposición (disposición transitoria primera del RD 1359/2011) se aplicarán las fórmulas polinómicas anteriormente vigentes que por su naturaleza les correspondan: DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Régimen transitorio de aplicación de las nuevas fórmulas:


La revisión de precios de los contratos derivados de procedimientos de adjudicación que ya se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la presente disposición estará sujeta a las fórmulas polinómicas anteriormente vigentes que por su naturaleza les correspondan. A estos efectos se entenderá que los procedimientos de adjudicación han sido iniciados si se hubiera publicado la convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos no sujetos a publicidad, para determinar el momento de su iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación del expediente.”


Dicha Disposición Transitoria Primera establece que la revisión de precios de los contratos derivados de procedimientos de adjudicación que ya se hubieran iniciado a su entrada en vigor estará sujeta a las fórmulas polinómicas anteriores; nada dice de la exclusión al aplicar esas fórmulas anteriores del efecto de la variación de precios de la mano de obra. Ahora bien, pese a tal omisión, entendemos que en virtud de las transitorias de la Ley 30/2007 y del Real Decreto Legislativo 3/2011 (arriba trascritas), a los contratos derivados de procedimientos de adjudicación que ya se hubieran iniciado a su entrada en vigor, deben aplicarse las fórmulas polinómicas anteriores pero excluyendo el efecto de la variación de precios de la mano de obra.


II.- A tenor de cuanto antecede, a nuestro juicio, el régimen transitorio de revisión de precios aplicable a los contratos sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público, es, en apretado resumen el siguiente. Teniendo en cuenta siempre que los contratos en cuestión sean revisables, y se hayan cumplido los requisitos legales para la revisión de precios:


§ Hasta el 1 de mayo de 2.009 (dentro del año posterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007) se aplican las fórmulas de revisión aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; y completadas por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto.


§ A partir del 1 de mayo de 2.009 (vencido el año desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007) se aplican las fórmulas de revisión aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; y completadas por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, pero excluyendo el efecto de variación de precios de la mano de obra.


§ A partir de 26 de diciembre de 2.011 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1359/2011):


- A los contratos derivados de procedimientos de adjudicación que ya se hubieran iniciado a la entrada en vigor de dicho RD se aplicarán las fórmulas polinómicas anteriores pero excluyendo el efecto de variación de precios de la mano de obra.


- A los contratos derivados de procedimientos de adjudicación posteriores a la entrada en vigor de dicho RD se aplicarán las nuevas fórmulas polinómicas.


III.- El hecho de que uno de los contratos (el de señalización) no se refiera a las disposiciones transitorias de la LEY 30/2007 y el otro (el de pintura) si, entendemos NO influye en el régimen transitorio aplicable de revisión de precios referida ya que, parece ser ambos contratos fueron licitados y adjudicados a finales del año 2.008, esto es, cuando se encontraba en vigor la Ley 30/2007, y por tanto sus disposiciones transitorias, y por ende, ambos contratos están sometidos a dicha Ley (incluyendo sus disposiciones transitorias).


Respecto al contrato de señalización, con todas las salvedades y reservas jurídicas posibles, sería discutible la exclusión o no del efecto de variación de precios de la mano de obra en la revisión de precios. En el caso, de que la inclusión en la revisión de precios de la variación de la mano de obra beneficie al contratista adjudicatario (suponiendo que esta es la causa de la consulta), podría argumentarse que el órgano de contratación, al no referirse el pliego y el contrato de señalización al régimen transitorio de la Ley 30/2007 en cuanto a revisión de precios (máxime cuando ya estaba en vigor), “mejoró” en este extremo la regulación general, y que el índice o fórmula de revisión de precios aplicable al contrato (salvo excepción) será invariable durante la vigencia del contrato. Y todo ello de conformidad con los artículos 78.2 y 79.3 de la Ley 30/2007.


“Artículo 78 de la Ley 30/2007:

1. Cuando resulte procedente, la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos.

2. El órgano de contratación determinará el que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura de los costes de las prestaciones del mismo. Las fórmulas aprobadas por el Consejo de Ministros excluirán la posibilidad de utilizar otros índices; si, debido a la configuración del contrato, pudiese ser aplicable más de una fórmula, el órgano de contratación determinará la más adecuada, de acuerdo con los criterios indicados.”

“Artículo 79 FórmulasVer jurisprudenciaVer doctrina

1. Las fórmulas que se establezcan reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

2. Cuando por circunstancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza que puedan reputarse como impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato, el Consejo de Ministros o el órgano competente de las Comunidades Autónomas podrá autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que, en ningún caso, puedan superar el 80 por ciento de la desviación efectivamente producida.

Se considerará que concurren las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior cuando la evolución del deflactor del Producto Interior Bruto oficialmente determinado por el Instituto Nacional de Estadística supere en 5 puntos porcentuales las previsiones macroeconómicas oficiales efectivas en el momento de la adjudicación o el tipo de interés de las letras del Tesoro supere en cinco puntos porcentuales al último disponible en el momento de la adjudicación del contrato. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incluir las referencias a las previsiones macroeconómicas y tipo de interés existentes en el momento de la licitación. Ver jurisprudencia

3. Salvo lo previsto en el apartado anterior, el índice o fórmula de revisión aplicable al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad.”


Ahora bien, reiteramos que la pretensión de incluir en la revisión de precios el efecto de la variación de la mano de obra, resulta endeble, sumamente dudosa y con muy escasas probabilidad de prosperar. Si su inclusión beneficia al contratista, desde luego será rechazada por la Administración. Parece claro que la legislación en esta materia desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007 es la de excluir siempre y por norma general la variación de los precios de la mano de obra (artículo 79 y disposición transitoria segunda). Y a partir de esa exclusión general, solo se prevé en el artículo 79.2 una única excepción: excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza que puedan reputarse como impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato, el Consejo de Ministros o el órgano competente de las Comunidades Autónomas podrá autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que, en ningún caso, puedan superar el 80 por ciento de la desviación efectivamente producida.


Es cuanto estimo procedente informar en Oviedo a 14 de Noviembre de 2.012 sin perjuicio de otra opinión mejor fundada en Derecho


Fdo Pedro González – Cobas García

Abogado

DIAZ – VARELA ABOGADOS, S.L.

 

Última actualización el Lunes, 26 de Noviembre de 2012 13:31